最高法院102年台上字第3748號判決（強制性交罪之著手）-測試文

又刑法強制性交未遂與強制罪之區別，應視行為人有無強制性交之犯意為斷；行為人究係基於強制性交或強制之犯意而實行犯行，則應依積極之證據認定之，除於事實欄內為詳實之記載外，並應於理由內說明其憑以認定之證據與理由，始稱適法。又刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第二十五條第一項規定甚明，同法第二百二十二條之強制性交罪，為第二百二十一條之加重條文，自係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交，為其犯罪行為之實行，至該條第一項各款所列情形，不過為犯強制性交罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手強制性交，仍不能以加重強制性交罪之未遂犯論。

【關鍵概念】

強制性交罪之著手認定時點為何？

【說明】

需至對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交，始為其犯罪行為之實行，如僅為該條第一項各款所列情形，不過為犯強制性交罪之加重條件，仍不能以加重強制性交罪之未遂犯論。

【延伸閱讀-學說見解】

    一、加重構成要件理論

1. 強制性交行為與每一款加重事由結合成為一個構成要件，是以行為人之著手自須就強制性交行為與其加重之構成要件要素，綜合判斷。
2.  於施用藥劑行為，只要行為人開始施用藥劑即屬本罪之著手，而於凌虐強制性交罪，不論先凌虐或先強制性交，行為人只要有凌虐與強制性交之意思而開始凌虐或強制性交行為，即屬著手。而於侵入住居或隱匿住居強制性交，只須為侵入住居或隱匿行為，即屬著手。
3. 至於共同強制性交、對十四歲以下男女為強制性交，強制性交身心精神障礙者，利用公共交通工具為強制性交或攜帶兇器強制性交，其加重事由均非屬構成要件行為本身，因此自須行為人開始為強制性交行為，始可謂著手。

    二、單純加重條件理論、量刑規定例示說 

• 加重事由僅屬量刑規定與構成要件之實現無涉，因此至少必需有著手於強制性交行為，才能論以本罪之未遂。僅著手 於加重條件之行為，仍不能論以本罪之未遂。

【延伸閱讀-相關實務見解】

已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，為刑法第二十五條第一項所明定。其所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言。其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為著手，自無成立未遂犯之餘地。又刑法第二百二十一條第一項、第二項之強制性交未遂罪，須基於對男女強制性交之犯意，著手實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之非法方法，而未發生強制性交之結果，始能成立。行為人尚未開始對被害人為性交行為前所施用之強暴、脅迫等非法方法，得否認為已著手實行強制性交之構成要件行為，應視其強制性交之犯意是否已表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察。必以由其所施用之強暴、脅迫等非法方法，足以表徵其係基於強制性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，始可認為已著手實行強制性交之構成要件行為（參考本院七十年台上字第一○二二號、六十八年台上字第一九八號判例所揭示之法理）。